Policía y Poder de Policía: Entre la discrecionalidad y el abuso de Poder

Por: Armando Moscoso, Mag.*

El debate sobre la injerencia política en la Policía Boliviana no ha terminado y bien podríamos decir, que en realidad aún no comenzó[1], porque más allá de la institución, la esencia del problema radica en la noción de “policía” como función y el “poder de policía” como atribución, que nos lleva también a replantear la división de poderes, como herramienta para asegurar el equilibrio necesario que evite la discrecionalidad y el abuso en el ejercicio del Poder.

Desde la edad antigua hasta el siglo XV, “policía” designaba a todas las actividades estatales; en la organización griega de la polis (ciudad- Estado), el término significaba actividad pública o estatal y se mantuvo así a pesar de la desaparición de la polis. En el siglo XVI se separa del concepto de policía todo lo referente a las relaciones internacionales; sucesivas restricciones hacen que en el siglo XVIII estén excluidas del concepto también la justicia y las finanzas. En ese momento “policía” se refiere al total de la actividad administrativa interna -excluyendo las finanzas- y consiste en la facultad estatal de reglar todo lo que se encuentra en los límites del Estado, sin excepción alguna; es el poder jurídicamente ilimitado de coaccionar y dictar órdenes para realizar lo que se crea conveniente. En este momento medieval la policía no estaba, por lo tanto, limitada ni en su objeto o finalidad ni en cuanto a los medios que podía emplear; pero se advierte ya que es una función del Estado y concretamente una parte de la función ejecutiva. En el siglo XVII Juan Esteban Pütter[2] sostiene que la policía es la “suprema potestad que se ejerce para evitar los males futuros en el estado de la cosa pública interna” y que “la promoción del bien común no pertenece a la esfera de la policía”. De esta forma nació el concepto de que el objeto central del ejercicio de la potestad estatal llamada de policía, era la lucha contra los peligros realizada mediante el poder coaccionador.

Siendo en la antigüedad principales características del “poder de policía”: a) Su objeto (seguridad, salubridad, moralidad; o buen orden, u orden público, etc.) defendido y protegido contra las perturbaciones de los individuos (incluso a falta de leyes se justificaba el uso de la coacción). b) Era de carácter esencialmente prohibitivo, se manifestaba a través de prohibiciones y restricciones, es decir, a través de obligaciones de no hacer, en lugar de hacer. c) Era preventivo-represivo, distinguiéndose con ello de la promoción del bien común.

Por una parte, el orden no era una presión que desde afuera se ejerciera sobre la sociedad, sino un equilibrio suscitado en su interior, entonces la “policía” no buscaba obtener ese equilibrio o producirlo, sino mantener por la coacción el orden existente, defendiéndolo contra los ataques. La “policía” se limitaba a tutelar lo existente, sin tender a aumentarlo o promoverlo; actuaba sobre los efectos, no sobre las causas, de las perturbaciones al buen orden.

Hoy en día, estos paradigmas han cambiado en la mayor parte de los países y doctrinas, aunque no en el nuestro, ya que es función policial y potestad del poder de policía, no solo la prevención y la represión, sino también la promoción del bien común, pues ambas son inseparables y no es posible que una institución o cualquier órgano del Estado se limite a salvaguardar lo existente, sino más bien promover e incentivar la superación en todos los ámbitos de la vida de las personas[3].

Por otra parte, pareciera que hemos regresado a los tiempos del medioevo cuando en el Estado de policía era el mismo monarca, en su función ejecutiva, quien dictaba las normas generales; cuando en un Estado de Derecho, el dictar normas generales es una función del Órgano (Poder) Legislativo, produciéndose entonces un traspaso de parte del “poder de policía” del ejecutivo al legislativo. En consecuencia, al no ser ya el “poder de policía” una actividad reservada a la administración (Poder u Órgano Ejecutivo), sino distribuida entre los poderes del Estado, se produce una nueva caracterización del “poder de policía” ya no como perteneciente a un órgano determinado del Estado, sino que pertenece en general a todo el Estado[4].

Esta es la tendencia de la mayoría de las doctrinas modernas, que términos más o términos menos, dicen que: La policía está constituida por un conjunto de facultades que tiene el poder público[5] para vigilar y limitar la acción de los particulares, quienes, dentro del moderno concepto de Estado de Derecho, deben regular su actividad con los deberes y obligaciones que les impone la ley y se funda en una finalidad de utilidad pública.

Ahora bien, más allá de la injerencia política en una institución está el respeto, salvaguarda y promoción de los derechos individuales, que a través de la discrecionalidad en el uso de la “policía” y el “poder de policía” se conculcan, legitimando acciones ilegales con el pretexto de salvaguardar el bien común. Pero en este aparente “círculo vicioso”, o detrás de él, está la necesidad de quienes ejercen y abusan del poder para contar con un brazo operador que actúe por ellos, ya que esos serán a quienes luego se les atribuirán las consecuencias y responsabilidades, como hoy en día ocurre.

Con este propósito, a conveniencia se pretende asignar a una institución facultades discrecionales para restringir derechos y libertades, sabiendo que la norma establece más bien restricciones a la acción del Estado y sus instituciones sobre los particulares. Esta es la forma soterrada, artera y perniciosa en que actúa el abuso de Poder. Pues de otra forma, muchas acciones de los órganos del Estado (especialmente el Ejecutivo) podrían ser simplemente tipificadas como delitos comunes y sus autores castigados. No resulta extraño escuchar declaraciones aseverando que: “la policía actuó”, “la policía hizo uso de la fuerza”, “la policía intervino”, etc. utilizando a la “policía” y el “poder de policía” para justificar y “legalizar” acciones ilegales.

La Policía no tiene ni ejerce “poder de policía” alguno, fue creada para cumplir funciones de “policía” que constitucionalmente le fueron asignadas, debiendo hacerlo con la simpleza, claridad y objetividad con la que fue redactada la norma “cumplir y hacer cumplir las leyes”. Tarea que es impensable pueda desempeñar cuando un órgano del Estado es parte de su estructura, quitándole la objetividad e imparcialidad que deben caracterizarla.

Obviamente, no sería sensato que el régimen de turno emita por doquier, normas para restringir cualquier actividad que “perjudique” al gobierno y sus intereses, porque como todos sabemos el derecho positivo no admite discrecionalidad en su interpretación y aplicación, por lo que su alcance también contemplaría a los adeptos y funcionarios del gobierno, sería como cerrar la puerta con llave y tirar la llave a la alcantarilla. Para eso están la discrecionalidad y el abuso de Poder.

Referencias:

[1] Decimos esto porque la instrumentalización política de la Policía Boliviana no es reciente ni privativa de los últimos gobernantes, pero si exacerbada hasta lo impensable a partir del año 2006. Pero que además no solo se refiere a su utilización para fines y objetivos político partidarios, sino también como medio de coacción para sus propios miembros y como botín para los “leales al régimen”, que desde su interior pugnan con las más arteras y detestables artimañas con tal de “comandar”, aunque solo fuera en el papel, porque solo sirven de intermediarios para órdenes que llegan de otros ámbitos.

[2] Citado por Gordillo 1997.

[3] Cassagne propugna la distinción entre “Poder de Policía” y “Policía administrativa,” señalando que esta última hace referencia a una parte de la habitual actividad o función de la Administración Pública implicando una función o actividad administrativa que tiene por objeto la protección de la seguridad, moralidad o salubridad públicas, requiriendo el ejercicio de esta potestad estatal de una ley.

[4] Balbín señala que, a criterio suyo –con el que estamos de acuerdo– es necesario redefinir conceptualmente el instituto del poder de policía, desde los derechos y no desde el poder estatal, haciendo énfasis en que es necesario vaciar el contenido —no sólo cambiar el título— de este concepto claramente autoritario y reemplazarlo por otro propio del Estado Democrático de Derecho.

[5] Obsérvese que se refiere al “poder público”, no al poder de los gobernantes.

Bibliografía:

• Balbin, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, t. II, 1ª ed., Buenos Aires, 2010.
• Cassagne, Juan Carlos y Galli Basualdo, Martín. “El Sistema de Evaluación Permanente de Conductores”. Revista La Ley, Suplemento especial, febrero de 2009. Buenos Aires.
• Agustin, Gordillo, “Tratado de Derecho Administrativo”. FDA Buenos Aires, 1997. Tomo I, 4ta Edición.
• Legarre, Santiago, “Poder de Policía (historia, jurisprudencia y doctrina). Revista La Ley, 2000-A 999. 2001. Buenos Aires.
• Vázquez, R. E, «Poder de Policía”, Ed. Contreras, Buenos Aires, 1940.

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*Investigador Asociado de INESAD, amoscosor@gmail.com

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