El fallo adverso a Bolivia en La Haya y la inevitable negociación de Bolivia con Chile

En mayo de 2015 escribí un post titulado “La Haya y la inevitable negociación de Bolivia con Chile” sobre la demanda presentada por Bolivia ante la Corte Internacional de Justicia con sede en la ciudad de La Haya para obligar a Chile a negociar un acceso soberano al mar. En dicho post planteaba que “sea cual sea el fallo de la Corte en lo que respecta a su competencia, y también sea cual sea su fallo final (suponiendo que el juicio continúa), Bolivia deberá buscar negociar en el futuro con Chile, tanto sobre el tema marítimo como también sobre otros temas pendientes y de interés común, que definitivamente no son pocos. En consecuencia, es fundamental que Bolivia analice detenidamente cuál sería la mejor estrategia de negociación con Chile (y eventualmente con Perú) en cada uno de los escenarios planteados, tomando en cuenta que las decisiones de la Corte Internacional de Justicia probablemente influirán en la opinión de la población sobre el tema en los tres países mencionados (Bolivia, Chile y Perú) y cambiarán asimismo la percepción internacional del problema.” Con la ayuda de mi colega Stefano Canelas, hicimos un gráfico resumiendo la situación a ese momento. A continuación reproduzco dicho gráfico, con las opciones que se materializaron marcadas en color rojo.

En octubre de 2018 la Corte falló que Chile no tiene la obligación de negociar con Bolivia para otorgarle un acceso soberano al mar. Para quien desee revisar con algo más de detalle lo que dictaminó la Corte y cómo rechazó todas las razones esgrimidas por Bolivia, transcribo a continuación el resumen del fallo (en inglés), texto extraído de la página web de la misma Corte:

The Court delivered its Judgment on the merits on 1 October 2018 in which it found that Chile did not undertake a legal obligation to negotiate a sovereign access to the Pacific Ocean for Bolivia. In so doing, the Court concluded that the bilateral instruments invoked by Bolivia do not establish an obligation on Chile to negotiate Bolivia’s sovereign access to the Pacific Ocean; that an obligation to negotiate Bolivia’s sovereign access to the sea cannot rest on any of Chile’s unilateral acts referred to by Bolivia; that the alleged acquiescence of Chile cannot be considered a legal basis of an obligation to negotiate Bolivia’s sovereign access to the sea; that estoppel cannot provide a legal basis for Chile’s obligation to negotiate Bolivia’s sovereign access to the sea; that there does not exist in general international law a principle that would give rise to an obligation on the basis of what could be considered a legitimate expectation and, consequently, Bolivia’s argument based on legitimate expectations cannot be sustained; that the provisions of the United Nations Charter and the Organization of American States (OAS) Charter invoked by Bolivia could not be the legal basis of an obligation to negotiate Bolivia’s sovereign access to the sea; that the Court cannot infer from the content of the OAS resolutions nor from Chile’s position with respect to their adoption that Chile has accepted an obligation to negotiate Bolivia’s sovereign access to the Pacific Ocean; that, given that its analysis shows that no obligation to negotiate Bolivia’s sovereign access to the Pacific Ocean has arisen for Chile from any of the invoked legal bases taken individually, a cumulative consideration of the various bases cannot add to the overall result.

Recordemos que la Constitución vigente señala en su Artículo 268 lo siguiente: I. El Estado boliviano declara su derecho irrenunciable e imprescriptible sobre el territorio que le dé acceso al océano Pacífico y su espacio marítimo. II. La solución efectiva al diferendo marítimo a través de medios pacíficos y el ejercicio pleno de la soberanía sobre dicho territorio constituyen objetivos permanentes e irrenunciables del Estado boliviano.

Habiendo fallado la Corte, los bolivianos estamos ante un escenario complejo en el que nuestro país deberá negociar con Chile en condiciones que, dicho de la manera menos dolorosa posible, no serán las óptimas. Como explicaba el Ex-presidente Carlos Mesa en una entrevista en el programa “El Informante” de TVN de Chile también el año 2015: “Bolivia no puede renunciar a su demanda de salida soberana al mar, pero Bolivia sabrá que las condiciones de una negociación posterior a un fallo contrario son francamente adversas, porque Chile tendrá un argumento muy de fondo […]”.

A estas alturas cabe preguntarse qué podemos aprender los bolivianos de esta experiencia negativa después de presentar nuestra demanda ante la Corte Internacional de Justicia. La lección más elemental, en realidad una perogrullada en toda regla, es que frente al relativo exitismo vivido en Bolivia antes del fallo, debemos recordar siempre que si vas ante una Corte puedes obtener un fallo favorable o uno adverso.

La lección menos obvia, y que supongo ocupará a historiadores en el futuro, gira en torno a si, antes de tomar la decisión de ir ante la Corte, meditamos lo suficiente sobre nuestra relación con los abogados internacionalistas que nos asesoraron y sobre sus consejos a la hora de presentar la demanda ante la Corte Internacional de Justicia para obligar a Chile a negociar un acceso soberano al mar. Dado que no estoy en condiciones de analizar jurídicamente las razones planteadas por Bolivia ni por Chile, ni la forma en las que las valoró la Corte, deseo reflexionar desde una perspectiva más general sobre el tema de los conflictos de intereses en una relación de principal y agente, y en particular sobre el rol de la asimetría de la información aplicados al caso que nos ocupa.

La teoría de la agencia se enfoca en los intereses de los actores y en el conflicto que puede dificultar la cooperación entre ellos. Los actores son denominados el principal y el agente. El principal contrata al agente para realizar una tarea por cuenta del principal, delegándole una parte de su autoridad para realizarla. En muchos casos se da la situación de que hay asimetría de información entre ambos. Esto quiere decir, por ejemplo, que el agente tiene información que el principal no posee, o que el agente sabe más que el principal en lo que concierne a la profesión que desempeña y al ámbito en el que se desenvuelve, lo que puede derivar en situaciones descritas en la literatura como riesgo moral o selección adversa.

Antes de plantear algunas preguntas para todos los bolivianos, deseo referirme a un ejemplo sencillo que permite centrar las ideas. Imaginemos por un momento a un adulto (el principal) que, por una situación particular, tiene de pronto a su cargo a una menor de edad, que desgraciadamente tiene dificultades severas para caminar. El adulto desea genuinamente ayudar a la menor y, como no sabe mucho sobre el tema, decide consultar con un médico especializado en problemas de este tipo (el agente). El especialista, después de realizar varios exámenes, sugiere la realización de una intervención quirúrgica. El adulto no tiene el conocimiento ni la experiencia para revisar los exámenes y poder opinar si el especialista parece estar en lo cierto. Además, el adulto entiende que hay elementos que, en el caso de que se realice la intervención, hacen que el resultado final no dependa únicamente de la habilidad o del esfuerzo del especialista.

¿Qué debería preguntarse el adulto para poder tomar una decisión? Parece razonable plantearse al menos lo siguiente:

i) ¿La intervención sugerida es un procedimiento estándar o se trata de algo novedoso y poco conocido?

ii) ¿Qué se puede esperar en el caso de que la intervención sea exitosa, y qué se puede esperar en el caso de que no lo sea?

iii) ¿Cuál es la probabilidad de que la intervención sea exitosa (y por ende cuál es la probabilidad de que no lo sea)?

iv) ¿Cuáles son las alternativas a la intervención que se está considerando?

v) ¿El especialista podría tener objetivos que lo lleven a plantear la intervención que no estén necesariamente maximizando el bienestar de la paciente, por ejemplo, que el especialista vaya a recibir honorarios en el caso de realizar la intervención, de manera independiente del resultado; o que, si se trata de algo novedoso para la ciencia, el especialista reciba fama y honores en el caso de que la intervención sea exitosa, mientras que si la intervención es un fracaso, tenga poco que perder?

Parte de estas dudas se pueden tratar de disipar consultando con otros especialistas para conocer sus opiniones sobre el caso, lo que se conoce como la segunda (o tercera) opinión. Además, en muchos países también está prevista, antes de la intervención, la firma de un consentimiento informado, procedimiento mediante el cual se garantiza que el sujeto (o su tutor) ha expresado voluntariamente su intención de ser sometido a la intervención, después de haber comprendido la información que se le ha dado, entre otras cosas, acerca de los beneficios, las molestias, los posibles riesgos y las alternativas, sus derechos y responsabilidades.

Dejando de lado el ejemplo anterior que sirve de analogía para el tema de la demanda planteada ante la Corte, considero que está claro que en una demanda internacional el resultado final no depende únicamente de la habilidad o del esfuerzo del equipo de abogados internacionales, pero en el caso de la demanda que presentó Bolivia ante la Corte, parece sensato preguntarnos si se consultó una segunda (y una tercera opinión) antes de tomar la decisión de plantear la demanda, y también cómo  los responsables (es decir el principal) consideraron y valoraron todos los elementos relevantes, incluidos los potenciales conflictos de intereses, a la hora de decidir seguir el consejo del equipo de abogados internacionales (el agente) de plantear la demanda ante la Corte Internacional de Justicia para obligar a Chile a negociar un acceso soberano al mar:

i) ¿se trataba de un procedimiento estándar o se trataba de algo novedoso y poco conocido?

ii) ¿qué esperaban en el caso de que la demanda fuese exitosa y qué esperaban en el caso de que no lo fuese?

iii) ¿cuál era su estimación de la probabilidad de que la demanda fuese exitosa (y por ende de la probabilidad de que no lo fuese)?

iv) ¿cuáles eran las alternativas a la demanda que fueron consideradas?

v) ¿el equipo de abogados internacionales podría tener objetivos que lo lleve a sugerir plantear la demanda que no estén necesariamente maximizando los intereses del país, por ejemplo que vaya a recibir honorarios en el caso de realizar la demanda de manera independiente del resultado; o que, si se trataba de algo novedoso para las ciencias jurídicas, espere recibir fama y honores académicos en el caso de que la demanda sea exitosa, mientras que tenga relativamente poco que perder en el caso de que la demanda fuera un fracaso?

Debo aclarar que no estoy sugiriendo aquí ni que los médicos, en general, actúen sistemáticamente recomendando intervenciones no necesarias, ni que los abogados, en general, sugieran ir ante una Corte cuando no sea prudente hacerlo, sino únicamente estoy llamando la atención sobre la necesidad de considerar explícitamente los potenciales conflictos de intereses a la hora de tomar decisiones de este tipo.

En concreto, la relación abogado-cliente y la asimetría de información entre ambos han sido ampliamente estudiadas y se encuentran documentadas, no solamente en textos de economistas, sino también entre los estudiosos de las ciencias jurídicas. Para muestra una cita de Guzmán Halberstadt (2016):

“De esa forma el abogado se constituye en un agente clave para influir en la decisión de ir a proceso y el cliente preferentemente se dejará guiar por el consejo del profesional. Claramente se plantea aquí un escenario de agente-principal en el que uno de los actores – el “principal” que es en este caso, el litigante – depende de la acción del otro actor – el “agente” que no es otro que el abogado- a cuyas proposiciones se subordina. Y aquí se pone en evidencia una clara asimetría informativa: el abogado conoce el sistema legal y las distintas aristas y contingencias que en dicho ámbito puede tener el caso, información con la que no cuenta el cliente. La asimetría agudizada en este contexto de relación de agencia, puede dar lugar a que la decisión de litigar no esté alineada al interés del cliente sino al del abogado si se comporta en forma oportunista y empuja a su eventual patrocinado a litigar aun cuando íntimamente conoce que dicho emprendimiento es inconducente, en buena cuenta, el denominado ‘Moral Hazard’ o riesgo moral donde el abogado asume mayores riesgos (entiéndase como tal el hecho de impulsar una ‘causa perdida’ que le será igualmente remunerada) cuando los costos de dichos riesgos, vale decir, el resultado negativo (previsible para el abogado y no para el cliente) lo asume su patrocinado.”

 

Referencias

Documentos disponibles sobre el caso «Obligation to Negotiate Access to the Pacific Ocean (Bolivia v. Chile)» en el sitio web de la Corte de Justicia Internacional, acceso en octubre de 2018: https://www.icj-cij.org/en/case/153

Guzmán Halberstadt, C. (2016). Abogados y clientes: asimetría informativa y litigiosidad. Sapere, 1(12), 15. Acceso en octubre de 2018: http://www.derecho.usmp.edu.pe/sapere/ediciones/edicion_12/articulos/abogados_y_clientes.pdf

*Investigador Senior de INESAD, bbranisa@inesad.edu.bo. Las opiniones expresadas en los artículos del Blog Desarrollo Sobre la Mesa pertenecen a los autores y no necesariamente reflejan la posición oficial de la Fundación INESAD.